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Uma luz no fim do túnel para as entidades da saúde

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A 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em 11 de outubro, que é possível a prática do regime de trabalho com 12 horas de trabalho seguidas de 36 horas de descanso (12x36), sem que haja prévia autorização do Ministério do Trabalho e Previdência para a prática desse regime compensatório, quando a dispensa dessa licença é negociada com o sindicato. Esse entendimento, ainda minoritário no tribunal e na própria turma, pode vir a solucionar um problema relevante para as entidades que trabalham com prestação de serviços de saúde, notadamente hospitais e clínicas, que precisam dessa jornada para manter a atividade durante todo o dia, em todos os dias da semana. Tais empregadores vêm sendo condenados a pagar uma quantidade expressiva de horas extraordinárias, porque não possuem essa autorização e praticam esse regime por necessidade – tanto deles quanto dos trabalhadores.

A pretensão dos trabalhadores pelo estabelecimento desse regime é histórica. Muitas categorias profissionais preferem trabalhar no sistema 12x36 noturno por várias razões, como o acréscimo salarial e até mesmo a própria segurança, na medida em que se evita o transporte à noite pela cidade. Os profissionais da saúde se enquadram nessa situação. Essas categorias precisam trabalhar à noite, em razão da natureza da atividade. Portanto, embora o regime efetivamente extrapole o limite de jornada constitucional e legalmente previsto de oito horas diárias, traz pontos positivos. Tanto é que o TST o considerou reiteradamente válido, a ponto de editar súmula com o entendimento consolidado nesse sentido.

No entanto, mesmo diante desse reconhecimento, o tribunal considerou inválido o acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente. A partir de então, as entidades que prestam serviços de saúde, cujos empregados, em maioria, trabalham sob condições insalubres, passaram a necessitar dessa autorização. No entanto, o processo de obtenção da licença prévia é dificultoso, principalmente porque os requisitos não são de fácil cumprimento, em especial para as entidades de saúde.

Um exemplo é a inexistência de acidente de trabalho, no período de dois anos, com lesão à saúde que implique em incapacidade por prazo superior a 15 dias. A prestação de serviço de saúde é uma atividade em que ocorrem acidentes de trabalho com alguma frequência. Não se trata de justificativa para não observar normas de saúde e segurança, mas é impossível que não ocorram acidentes de trabalho, por mais que todos os cuidados sejam sempre tomados. No dia a dia de hospitais, o volume de trabalho e a urgência são grandes, e disso decorrem sinistros.

Além disso, até pouco tempo, a portaria anteriormente vigente determinava o indeferimento do pedido de empregadores que apresentarem números elevados de acidentes ou doenças do trabalho. Então, caso alguma entidade hospitalar eventualmente tivesse obtido a licença, poderia perdê-la durante a pandemia de Covid-19 - curiosamente, quando era mais necessário. Ainda que essa portaria tenha sido revogada em novembro de 2021, é razoável imaginar que muitos empregados da área da saúde podem ter contraído a doença ocasionando incapacidade por tempo superior a 15 dias, descumprindo então o já mencionado art. 67 que está em vigor. Frente a esses problemas, as dificuldades para as entidades prestadoras de serviços de saúde se ampliaram, com o consequente aumento de condenações na Justiça do Trabalho e problemas na elaboração das escalas dos profissionais.

A Reforma Trabalhista, porém, excetuou a jornada 12x36 da exigência de licença prévia. Por questões de direito adquirido, as decisões se mantiveram, anulando esses regimes de compensação pela falta de licença prévia. Mas, em pesquisa recente, verificou-se uma possível alteração nessas decisões. Foram localizados 62 julgamentos que entenderam ser necessária a licença prévia - e cinco decisões que consideraram ser desnecessária essa autorização em situações específicas. Embora as últimas sejam minoria, são as mais recentes. Acolhem a alteração na CLT promovida pela reforma, que excepcionalmente autorizou a compensação na modalidade 12x36 sem a licença em questão, e também o decidido no Tema Repetitivo 1046 pelo STF, que julgou constitucionais as normas coletivas que pactuam limitações de direitos trabalhistas por norma coletiva, considerando válidos os regimes de compensação 12x36 sem a autorização do MTE. Quando negociada em norma coletiva, essa exceção pode valer para outros regimes de compensação, como o banco de horas. 

Se o entendimento se consolidar, é possível que as entidades prestadoras de serviços de saúde tenham maior segurança no desenvolvimento das atividades. Não basta só considerar o regime 12x36 válido. Também é preciso que a prática, como de fato ocorre, também seja validada pelo tribunal. Considerá-lo válido, mas impondo excessivos requisitos para o reconhecimento, como efetivamente vem ocorrendo, traz insegurança tanto para os empregadores como para os empregados. Se houver a consolidação, haverá uma mudança salutar nas circunstâncias, promovendo-se um ambiente de segurança jurídica.

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Benôni Canellas Rossi Matheus Lemos

 *Benôni Canellas Rossi e Matheus Lemos são sócios do RMMG Advogados e especialistas em Direito do Trabalho

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